Gestation pour autrui : La Cour européenne des droits de l’homme rend son premier avis consultatif sur base du Protocole n°16

Écrit par Catherine de Bouyalski (Publication : 12 avril 2019)

Suite à l’entrée en vigueur du Protocole n°16 (voyez à ce sujet notre newsflash du 11 août 2018), la Cour européenne des droits de l’Homme a rendu ce mercredi 10 avril 2019 son premier avis consultatif, à la demande de la Cour de Cassation française.

Cet avis, rendu à l’unanimité, concerne la double question suivante, posée par la juridiction française :

  1. « En refusant de transcrire sur les registres de l’état civil l’acte de naissance d’un enfant né à l’étranger à l’issue d’une gestation pour autrui, en ce qu’il désigne comme étant sa « mère légale » la « mère d’intention », alors que la transcription de l’acte a été admise en tant qu’il désigne le « père d’intention », père biologique de l’enfant, un État-partie excède-t-il la marge d’appréciation dont il dispose au regard de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ? À cet égard, y a-t-il lieu de distinguer selon que l’enfant est conçu ou non avec les gamètes de la « mère d’intention » ?

  2. « Dans l’hypothèse d’une réponse positive à l’une des deux questions précédentes, la possibilité pour la mère d’intention d’adopter l’enfant de son conjoint, père biologique, ce qui constitue un mode d’établissement de la filiation à son égard, permet-elle de respecter les exigences de l’article 8 de la Convention ? »

Les questions concernaient donc la situation précise d’une transcription d’acte de naissance dressé à l‘étranger suite à une gestation pour autrui (ci-après GPA), dans lequel figuraient, aux titres de parents légaux, les noms d’un père d’intention qui était également le père biologique de l’enfant et d’une mère d’intention, parent non biologique.

Après avoir rappelé que l’intérêt supérieur d’un enfant devait primer à chaque fois que la situation d’un enfant était en cause, la Cour a considéré que l’absence de reconnaissance d’un lien de filiation pouvait avoir des conséquences négatives sur le droit à la vie privée d’un enfant et que ce droit fondamental serait violé par une « impossibilité générale et absolue d’obtenir la reconnaissance » du lien de filiation qui l’unit à sa mère d’intention.

La Cour a donc répondu à la première question en considérant que l’article 8 CEDH « requiert que le droit interne offre une possibilité de reconnaissance d’un lien de filiation entre l’enfant et la mère d’intention, désignée dans l’acte de naissance légalement établi à l’étranger comme étant la ‘mère légale’ ».

La Cour poursuit toutefois en indiquant que le respect de cette obligation n’impose pas nécessairement que les États soient tenus d’opter pour une transcription de l’acte de naissance. En effet, elle estime que le choix de la méthode permettant la reconnaissance du lien de filiation appartient aux États. Elle requiert toutefois que cette méthode permette l’établissement du lien de filiation le plus rapide possible. L’État devra donc, quel que soit le processus choisi, garantir l’ « effectivité et la célérité » de la procédure.

Si le lien de filiation ne doit pas nécessairement être établi ab initio, il doit néanmoins l’être « au plus tard lorsque [ce lien] est concrétisé». La Cour précise toutefois qu’il ne lui revient pas d’apprécier « si et quand ce lien s’est concrétisé », cette évaluation revenant aux États.

Elle répond donc à la seconde question en ces termes : « le droit au respect de la vie privée de l’enfant ne requiert pas que cette reconnaissance se fasse par la transcription sur les registres de l’état civil de l’acte de naissance légalement établi à l’étranger ; elle peut se faire par une autre voie, telle l’adoption de l’enfant par la mère d’intention ».

Cet avis consultatif de la Cour constitue une confirmation nouvelle de la primauté de l’intérêt de l’enfant dans l’analyse de toutes les situations qui le concernent.

Il engage à tout le moins les États, en ce compris la Belgique, à prendre les mesures nécessaires pour permettre à un enfant issu d’une GPA de faire établir son lien de filiation à l’égard de sa mère d’intention le plus rapidement possible, au risque de violer ses engagements internationaux.

Bien que cet avis signale ensuite que le mécanisme de la transcription de l’acte n’est pas imposé aux États, il précise toutefois que la procédure mise en place doit permettre un établissement rapide et un accès effectif à la possibilité de faire établir ce lien dès qu’il sera concrétisé.

Or, l’on sait qu’en Belgique, la nécessité de passer par une procédure judiciaire pour faire reconnaître le lien de filiation, même biologique, est encore dans certains cas une réalité. Pourtant, avant même qu’une mère d’intention puisse envisager d’adopter son enfant dans le cadre d’une adoption intrafamiliale (puisque cela est l’une des pistes préconisées), encore faut-il que la filiation soit établie à l’égard de l’autre parent (en l’espèce le père d’intention). Si l’évolution des mœurs et de la jurisprudence conduit de plus en plus souvent à un accord de transcription de ce lien de filiation biologique du père par les administrations, de nombreuses situations nécessitent encore qu’une procédure judiciaire soit engagée à cet égard, ce qui implique de longs délais de traitement avant même de pouvoir engager le processus adoptif qui, lui-même, pourra s’avérer long.

Par ailleurs, l’avis que vient de rendre la Cour européenne des droits de l’homme ne concerne que le cas d’un couple hétérosexuel à l’égard duquel une des deux filiations au moins est une filiation biologique.

Si du chemin reste encore à faire, gageons cependant que cette confirmation de la nécessité de reconnaître la filiation d’intention, et de l’obligation d’y procéder avec efficacité et célérité, conforte la Belgique (et plus largement l’Europe) dans l’évolution positive de la prise en considération de l’intérêt de l’enfant au travers des différentes réalités socio-affectives actuelles.

Catherine de Bouyalski
Avocate
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